Tư vấn:(04)7301.8886 
Email:info@ipic.vn
05 /072019
1. Quy định của pháp luật hiện hành:
Hợp đồng xây dựng chuyển giao (hợp đồng BT) là một trong các hợp đồng dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Đây là hợp đồng được ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (nếu có) để xây dựng công trình hạ tầng; sau khi hoàn thành công trình, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền và được thanh toán bằng quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng hoặc quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ để thực hiện Dự án khác
Theo quy định tại nghị định 63/2018/NĐ-CP có hiệu lực từ ngày 04/05/2018 thì Hợp đồng BT được quy định như sau:
1.1 Đối tượng của hợp đồng:
Đối tượng của hình thức đầu tư theo Hợp đồng BOT là các công trình kết cấu hạ tầng.
1.2 Chủ thể kí kết hợp đồng:
Chủ thể tham gia đàm phán và ký kết hợp đồng dự án bao gồm một bên là cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam và một bên là nhà đầu tư
1.3 Nội dung của hợp đồng BT:
Bất kỳ hợp đồng nào cũng là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ mà mỗi bên phải thực hiện trong hợp đồng vì quyền lợi của bên kia. Trong Hợp đồng BT, bao gồm sự thỏa thuận quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư và Nhà nước liên quan đến việc xây dựng và chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam.
1.4 Trình tự thực hiện dự án theo hợp đồng BT:
- Trình tự thực hiện:
+ Lập, thẩm định báo cáo nghiên cứu tiền khả thi, quyết định chủ trương đầu tư và công bố dự án;
+ Lập, thẩm định và phê duyệt báo cáo nghiên cứu khả thi;
+ Lập, thẩm định, phê duyệt thiết kế và dự toán theo quy định của pháp luật về xây dựng hoặc pháp luật chuyên ngành có liên quan;
+ Tổ chức lựa chọn nhà đầu tư; đàm phán và ký kết hợp đồng dự án;
+ Triển khai xây dựng công trình dự án; quyết toán và chuyển giao công trình;
- Trách nhiệm lập thiết kế và dự toán:
+ Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao tổ chức, đơn vị quy định tại Khoản 3 Điều 8 Nghị định này tổ chức lập thiết kế và dự toán;
+ Đối với dự án do nhà đầu tư đề xuất, bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh giao nhà đầu tư tổ chức lập thiết kế và dự toán. Việc giao cho nhà đầu tư nhiệm vụ này được thực hiện trên cơ sở thỏa thuận bằng văn bản giữa bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và nhà đầu tư. Văn bản thỏa thuận phải quy định mục đích, yêu cầu, chi phí lập thiết kế, chi phí thuê tư vấn độc lập thẩm tra và nguyên tắc xử lý trong trường hợp nhà đầu tư khác được lựa chọn thực hiện dự án.
- Thẩm định, phê duyệt thiết kế và dự toán:
+ Cơ quan chuyên môn về xây dựng theo pháp luật về xây dựng hoặc cơ quan được giao nhiệm vụ thẩm định theo pháp luật chuyên ngành thẩm định thiết kế và dự toán;
+ Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoặc cơ quan được ủy quyền ký kết và thực hiện hợp đồng phê duyệt thiết kế và dự toán.
- Nhà đầu tư dự án BT không phải thực hiện trình tự, thủ tục quyết định chủ trương đầu tư và ký quỹ theo pháp luật về đầu tư để thực hiện Dự án khác.
1.5 Phương thức thanh toán cho Nhà đầu tư:
- Sử dụng giá trị quyền sử dụng đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công.
- Nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư theo pháp luật chuyên ngành
1.6 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng BT theo phương thức sử dụng giá trị quyền sử dụng đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng:
- Quỹ đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư được xác định và phê duyệt trong báo cáo nghiên cứu khả thi, làm cơ sở để tổ chức lựa chọn nhà đầu tư.
- Quy hoạch xây dựng tỷ lệ 1/2.000 hoặc 1/500 (nếu có) của quỹ đất dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư phải được lập và phê duyệt theo quy định của pháp luật trước khi báo cáo nghiên cứu khả thi được phê duyệt. Trường hợp điều chỉnh quy hoạch dẫn đến thay đổi giá trị tiền sử dụng đất, tiền thuê đất thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư xác định lại giá trị tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đảm bảo không thất thoát ngân sách nhà nước, hài hòa lợi ích nhà đầu tư, người dân.
- Nguyên tắc xử lý khi quy hoạch của quỹ đất dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư điều chỉnh phải được quy định trong hợp đồng dự án bao gồm nội dung sau đây: Các trường hợp được phép điều chỉnh quy hoạch; cam kết không làm phá vỡ quy hoạch tổng thể của khu vực, địa phương khi điều chỉnh quy hoạch; cơ chế thương thảo, đàm phán lại trong trường hợp điều chỉnh quy hoạch làm thay đổi giá trị sử dụng đất.
- Trình tự, thủ tục thanh toán hợp đồng BT bằng giá trị quyền sử dụng đất, trụ sở làm việc, tài sản kết cấu hạ tầng theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công.
1.7 Nguyên tắc thực hiện hợp đồng BT theo phương thức nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư:
- Phạm vi, thời hạn nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư được xác định trên cơ sở cân bằng lợi ích giữa Nhà nước và nhà đầu tư.
- Phạm vi, thời hạn nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư xác định theo quy định tại Khoản 1 Điều này được phê duyệt trong báo cáo nghiên cứu khả thi, làm cơ sở để tổ chức lựa chọn nhà đầu tư.
- Thời điểm nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư được thực hiện theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án.
- Việc thực hiện quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ của nhà đầu tư phải bảo đảm không ảnh hưởng đến hoạt động của phần công trình thuộc về cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong trường hợp cùng khai thác.
2. Lý do vì sao dự án BT ngừng triển khai?
Luật Quản lý, sử dụng tài sản công được Quốc hội ban hành năm cuối 2017 có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2018, thay thế Luật Quản lý, sử dụng tài sản Nhà nước 2008. Tuy nhiên, đến nay, nghị định quy định việc sử dụng tài sản công để thanh toán cho nhà đầu tư thực hiện dự án BT vẫn chưa ra đời. Các dự án BT lâu nay được các tỉnh thành thực hiện theo hình thức “đổi đất lấy hạ tầng”. Năm 2017 ở một số tỉnh thành phố “rộ” lên chuyện không minh bạch trong việc đổi đất, quá trình định giá đất quá thấp so với giá thị trường khiến ngân sách nhà nước bị thiệt thòi…
Để xử lý khoảng trống pháp lý, Bộ Tài chính đã có văn bản gửi các Bộ, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương yêu cầu tạm dừng việc xem xét, quyết định sử dụng tài sản công để thanh toán cho nhà đầu tư kể từ ngày 01/01/2018 cho đến khi Nghị định của Chính phủ quy định việc sử dụng tài sản công để thanh toán cho nhà đầu tư khi thực hiện dự án BT có hiệu lực thi hành.
3. Dự thảo quy định về dự án BT có gì mới so với quy định hiện nay?
Những điểm mới của dự thảo luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư so với Nghị định 63/2018/NĐ-CP cụ thể như sau:
Về đối tượng và phạm vi áp dụng: Dự thảo luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư đã bổ sung nhấn mạnh mục đích của dự thảo luật này nhằm đảm bảo minh bạch, công bằng, bền vững và hiệu quả; “ Tổ chức, cá nhân có hoạt động đầu tư PPP không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này được chọn áp dụng quy định của Luật này. Trường hợp chọn áp dụng thì tổ chức, cá nhân phải tuân thủ các quy định có liên quan của Luật này, đảm bảo minh bạch, công bằng, bền vững và hiệu quả”
Dự thảo luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư đã bổ sung thêm phạm vi áp dụng đối với các cá nhân tổ chức nước ngoài theo điều 3 của dự thảo :”Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định khác với quy định của Luật này thì áp dụng theo quy định của điều ước quốc tế đó”
Về lĩnh vực đầu tư: Dự thảo đã bổ sung thêm các lĩnh vực liên quan đến thu hút tư nhân để đầu tư vào cơ sở hạ tầng cung cấp dịch vụ công. Quy định cụ thể các trường hợp không áp dụng theo phương thức PPP: “Ảnh hưởng lớn đến môi trường hoặc tiểm ẩn khả năng ảnh hưởng nghiêm trọng đến môi trường gồm: Nhà máy điện hạt nhân;….”
Về quy mô dự án: Trong dự thảo quy định chi tiết tại điều 6: “Quy mô tổng mức đầu tư tối thiểu của dự án PPP là 200 tỷ đồng”. Thay vì phân loại dự án nhóm A, nhóm B, nhóm C như trong Nghị định 63/2018/NĐ-CP thì dự thảo quy định cụ thể về quy mô dự án do các cơ quan có thẩm quyền phê duyệt (điều 6 dự thảo)
Về thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư dự án: Trong dự thảo luật có quy định cụ thể về thẩm quyền thẩm định dự án PPP, quy định rõ cơ quan nhà nước nào có thẩm quyền kí kết, thực hiện hợp đồng dự án.
Về doanh nghiệp dự án: Trong dự thảo luật có quy định về hoạt động của doanh nghiệp dự án, đây là doanh nghiệp cho nhà đầu tư độc lập hoặc nhà đầu tư liên danh được lựa chọn thành lập có mục đích duy nhất để ký kết, thực hiện dự án PPP. Ngoài ra, dự thảo còn bổ sung các quy định về ưu đãi đầu tư đối với doanh nghiệp dự án: Được hưởng các ưu đãi về thuế thu nhập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về thuế thu nhập doanh nghiệp; được miễn tiền sử dụng đất đối với diện tích đất được nhà nước giao hoặc được miễn tiền thuê đất trong thời gian thực hiện dự án; ngoài ra còn được hưởng các ưu đãi khác theo quy định của pháp luật. Điều này cũng được áp dụng đối với các Nhà đầu tư.
Bổ sung thêm chương XI về giải quyết kiến nghị, tranh chấp xử lý vi phạm trong lĩnh vực đầu tư. Trong dự thảo có quy định cụ thể về trình tự giải quyết kiến nghị trong lựa chọn nhà đầu tư, giải quyết tranh chấp giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án và tranh chấp giữa doanh nghiệp dự án với các tổ chức kinh tế tham gia thực hiện dự án hoặc với tổ chức, cá nhân sử dụng công trình, dịch vụ của dự án được giải quyết bằng các biện pháp: thương lượng, hòa giải, trọng tài hoặc tòa án. Quy định các hành vi bị cấm và xử lý vi phạm trong đầu tư theo phương thức đối tác công tư.
Nhìn chung, dự thảo luật đầu tư theo hình thức đối tác công tư so với quy định nghị định 63/2018/NĐ-CP đã có những quy định cụ thể và nhấn mạnh về việc đảm bảo công khai minh bạch trong hoạt động đầu tư. Dự thảo không quy định cụ thể chi tiết riêng về dự án BT, chỉ quy định chung một quy trình thực hiện dự án, nhằm đảm bảo rõ ràng, đơn giản, thống nhất…
4. Điểm bất cập của Luật, nghị định, thông tư liên quan đến dự án BT:
Thứ nhất, trong nguyên tắc thực hiện hợp đồng BT theo phương thức nhượng quyền kinh doanh khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư, Nghị định 63/2018/NĐ-CP quy định rằng “phạm vi, thời hạn nhượng quyền kinh doanh, khai thác công trình, dịch vụ cho nhà đầu tư được xác định trên cơ sở cân bằng lợi ích giữa Nhà nước và nhà đầu tư”. Quy định như vậy tức là Nghị định 63/2018/NĐ-CP đã gạt ra bên lề quyền lợi của người dân - tối thiểu là quyền được lựa chọn có sử dụng hay không dịch vụ cung cấp bởi dự án BT, vốn là nguồn gốc gây xung đột giữa người dân và chủ đầu tư của nhiều dự án giao thông thu phí hiện nay.
Thứ hai, Nghị định 63/2018/NĐ-CP chủ yếu hướng đến hoặc xoay quanh chủ thể là Nhà nước. Về phía nhà đầu tư và người sử dụng, không có thêm quy định quyền lợi, nghĩa vụ gì khác đáng kể so với nghị định cũ, ngoài việc một số nội dung được trình bày đầy đủ, rõ ràng, chặt chẽ và theo một trình tự hợp lý hơn, tạo cảm giác minh bạch hơn, tuy sự minh bạch về thông tin dự án lại không bị bắt buộc.
Thứ ba, để khắc phục lỗ hổng tạo tham nhũng, thất thoát trong dự án PPP do thiếu thông tin minh bạch, Nghị định 63/2018/NĐ-CP đã bổ sung điều khoản về công khai thông tin hợp đồng dự án, gồm thời hạn và nội dung thông tin được công khai. Tuy nhiên, đây là một bước tiến nửa vời vì Nghị định 63/2018/NĐ-CP không bắt buộc phải công bố rộng rãi những nội dung thông tin này, thay vào đó là “khuyến khích” việc đăng tải trên trang thông tin điện tử của cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc trên các phương tiện thông tin đại chúng khác.
Thứ tư, nghị định số 63/2018/NĐ-CP chưa giải quyết triệt để, tận gốc những vướng mắc, chưa thể tạo sự đột phá trong thu thút đầu tư theo hình thức PPP vào những dự án hạ tầng có quy mô trong thời gian tới, đặc biệt là đẩy mạnh huy động vốn nước ngoài. Việc xây dựng Luật PPP đã được nhiều đại biểu Quốc hội, doanh nghiệp nhấn mạnh và Chính phủ cũng đang đặt quyết tâm cao để xây dựng, hoàn thiện Dự thảo Luật PPP, sớm trình Quốc hội thông qua.
Trên đây là nội dung nghiên tìm hiểu của công ty Luật IPIC.
Nếu quý khách hàng cần tư vấn vui lòng liên hệ với chúng tôi.
Trân trọng
Nguyễn trinh Đức
