Chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu những vướng mắc và thực tiễn áp dụng.

Thế nào là “cách thức hợp lý với điều kiện không thuận lợi hơn so với những điều kiện đã chào bán cho các cổ đông” theo quy định tại khoản 3 điều 124 luật doanh nghiệp năm 2014 quy định về việc chào bán cổ phần cho chổ đông hiện hữu.

Quy định  của pháp luật về chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu.

Theo luật doanh nghiệp năm 2014 quy định việc chào bán cổ phần được thực hiện theo ba hình thức gồm Chào bán cổ phàn ra công chúng, chào bán cổ phần riêng lẻ và chào bán cổ phần cổ đông hiện hữu. Mỗi một hình thức chào bán đều có quy định và trình tự thủ tục pháp lý khác nhau. Trong đó việc chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu được quy định chi tiết tại điều 124  Luật doanh nghiệp cụ thể như sau.

“Chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu là trường hợp công ty tăng thêm số lượng cổ phần được quyền chào bán và bán toàn bộ số cổ phần đó cho tất cả cổ đông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ tại công ty.

2. Chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu của công ty cổ phần không phải là công ty cổ phần đại chúng được thực hiện như sau:

a) Công ty phải thông báo bằng văn bản đến các cổ đông theo phương thức bảo đảm đến được địa chỉ thường trú hoặc địa chỉ liên lạc của họ trong sổ đăng ký cổ đông chậm nhất 15 ngày trước ngày kết thúc thời hạn đăng ký mua cổ phần;

b) Thông báo phải có họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Thẻ căn cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của cổ đông là cá nhân; tên, mã số doanh nghiệp hoặc số quyết định thành lập, địa chỉ trụ sở chính của cổ đông là tổ chức; số cổ phần và tỷ lệ cổ phần hiện có của cổ đông tại công ty; tổng số cổ phần dự kiến chào bán và số cổ phần cổ đông được quyền mua; giá chào bán cổ phần; thời hạn đăng ký mua; họ, tên, chữ ký của người đại diện theo pháp luật của công ty. Kèm theo thông báo phải có mẫu phiếu đăng ký mua cổ phần do công ty phát hành. Trường hợp phiếu đăng ký mua cổ phần không được gửi về công ty đúng hạn như thông báo thì cổ đông có liên quan coi như đã không nhận quyền ưu tiên mua;

c) Cổ đông có quyền chuyển quyền ưu tiên mua cổ phần của mình cho người khác.

3. Trường hợp số lượng cổ phần dự kiến chào bán không được cổ đông và người nhận chuyển quyền ưu tiên mua đăng ký mua hết thì Hội đồng quản trị có quyền bán số cổ phần được quyền chào bán còn lại đó cho cổ đông của công ty hoặc người khác theo cách thức hợp lý với điều kiện không thuận lợi hơn so với những điều kiện đã chào bán cho các cổ đông, trừ trường hợp Đại hội đồng cổ đông có chấp thuận khác hoặc cổ phần được bán qua Sở giao dịch chứng khoán.

4. Cổ phần được coi là đã bán khi được thanh toán đủ và những thông tin về người mua quy định tại khoản 2 Điều 121 của Luật này được ghi đầy đủ vào sổ đăng ký cổ đông; kể từ thời điểm đó, người mua cổ phần trở thành cổ đông của công ty.

5. Sau khi cổ phần được thanh toán đầy đủ, công ty phải phát hành và trao cổ phiếu cho người mua. Công ty có thể bán cổ phần mà không trao cổ phiếu. Trường hợp này, các thông tin về cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 121 của Luật này được ghi vào sổ đăng ký cổ đông để chứng thực quyền sở hữu cổ phần của cổ đông đó trong công ty.”

Vấn đề đặt ra ở đây là theo quy định của khoản 3 “Trường hợp số lượng cổ phần dự kiến chào bán không được cổ đông và người nhận chuyển quyền ưu tiên mua đăng ký mua hết thì Hội đồng quản trị có quyền bán số cổ phần được quyền chào bán còn lại đó cho cổ đông của công ty hoặc người khác theo cách thức hợp lý với điều kiện không thuận lợi hơn so với những điều kiện đã chào bán cho các cổ đông, trừ trường hợp Đại hội đồng cổ đông có chấp thuận khác hoặc cổ phần được bán qua Sở giao dịch chứng khoán".

Thế nào là cách thức hợp lý và với điều kiện không thể thuận lợi hơn?

Hiện nay như chúng ta thấy chưa có văn bản hướng dẫn nào hoặc quan điểm chính thống nào về giải thích khái niệm thế nào là cách thức hợp lý. Do vậy dẫn đến có nhiều cách hiểu khác nhau.

Cách hiểu thứ nhất: Là cách hiểu phổ biến của cơ quan quản lý về đăng ký doanh nghiệp họ hiểu cách thức hợp lý là một trong ba cách gồm Chào bán cổ phần ra công chúng, chào bán cổ phần riêng lẻ và chào bán cổ phần cổ đông hiện hữu. Với cách hiểu này sẽ yêu cầu doanh nghiệp lựa chọn và thực hiện lại một trong ba hình thức trên. Tuy nhiên cách hiểu này cũng không có căn cứ khoa học, cụ thể không có quy định nào giải thích cách hiểu trên là chính xác, thứ 2 nếu quay lại thực hiện một trong ba hình thức trên thì thẩm quyền quyết định là của Đại hội đồng cổ đông chứ không phải thẩm quyền của hội đồng quản trị, trong khi theo quy định tại khoản 3 điều 124 lại quyết định thẩm quyền thuộc đại hội đồng quản trị.

Cách hiểu thứ hai: Trong trường hợp này Hội đồng quản trị có thẩm quyền quyết định bán nhưng không hạn chế bất kỳ hình thức nào, miễn việc bán công khai, minh bạch, không vụ lợi. Đây là cách hiểu được các luật sư và doanh nghiệp áp dụng, vì cách hiểu này tạo ra tính chủ động cho doanh nghiệp cụ thể đó là Hội đồng quả trị tự do lựa chọn cách thức giải quyết mà không phải bị ràng buộc với thủ tục pháp lý. Căn cứ khoa học của cách hiểu này chính là việc pháp luật cho phép hội động quản trị tự do quyết định hình thức chào bán mà không có ràng buộc theo hình thức nào, đồng thời quyền này chỉ phát sinh khi cổ đông hiện hữu đá thực hiện hết quyền của mình bao gồm quyền mua cổ phần và quyền chuyển nhượng quyền mua cổ phần, chính vì thế mà không ảnh hưởng lợi ích của cổ đông hiện hữu. Tuy nhiên thực tế việc vận dụng quyền này trên thực tế cũng có thể phát sinh ra những vấn đề mà đại hội đồng cổ đông không lường trước được đó chính là việc hội đồng quản trị có thể dùng quyền này để nắm dữ cổ phần chi phối hoặc phân phối cổ phần chi phối cho các cổ đông không phải là cổ đông chiến lược của công ty. Điều này dẫn đến trên thực tế kết quả của việc chào bán cổ phần cho cổ đông hiện hữu nhưng kết quả là số cổ phần chào bán lại chủ yếu một vài cổ đông mua hoặc các cổ đông không phải cổ đông hiện hữu mua phần lớn kết quả chào bán. Điều này có thể hình thức lách luật của doanh nghiệp hoặc lợi ích nhóm trong doanh nghiệp nhằm đảm bảo mục tiêu lợi ích riềng cho mình khi tiến hành thực hiện quyền chào bán này.

Liên quan đến điều kiện không thể thuận lợi hơn ở đây được hiểu là giá bán không được thấp hơn với giá bán dành cho cổ đông hiện hữu, tại thời điểm này cách hiểu này vẫn nhận được sự đồng tình và thống nhất cao giữa doanh nghiệp, luật sư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Thực tế áp dụng tại Phòng đăng ký kinh doanh, Sở Kế hoạch và Đầu tư Hà Nội.

IPIC trong quá trình tư vấn pháp luật cho doanh nghiệp đã thực hiện thành công khi áp dụng khoản 3 điều 124 luật doanh nghiệp 2014 nêu trên. Chúng tôi vinh dự thực hiện chào bán cho hai công ty cũng là hai khách hàng lớn của chúng tôi đó là công ty cổ phần giày ĐA và Công ty Hạ Tầng HN, đây là hai doanh nghiệp được chúng tôi tư vấn và thực hiện thủ tục tăng vốn theo khoản 3 điều 124 của luật doanh nghiệp năm 2014. Trong quá trình thực hiện phòng đăng ký kinh doanh cũng có nhiều quan điểm và ý kiến khác nhau, đồng thời bản thân trong các phòng cũng có ý kiến và cách giải quyết khác nhau. Tuy nhiên các luật sư của IPIC đã trao đổi và thuyết phục được phòng đăng ký kinh doanh thực hiện thủ tục trên theo cách hiểu thứ hai. Đây là một bài học kinh nghiệm quý báo cho các luật sư, phòng đăng ký kinh doanh ở Việt Nam. Và đây cũng là hai trường hợp hy hữu về việc áp dụng khoản 3 điều 124 luật doanh nghiệp tại phòng đăng ký kinh doanh sở kế hoạch và đầu tư thành phố Hà Nội.

Thiết nghỉ để minh bạch hơn nữa môi trường kinh doanh các cơ quan có thẩm quyền mau chóng có những hướng dẫn khoản 3 điều 124 luật doanh nghiệp 2014 để có một cách hiểu và áp dụng pháp luật một cách thống nhất.

Luật sư: Nguyễn Trinh Đức